Mudança ignorou dúvidas de constitucionalidade levantadas pelos dois conselhos superiores dos tribunais, pela Associação Sindical dos Juízes Portugueses e pela Ordem dos Advogados.
Imagine que tem um terreno onde quer construir uma casa ou até um hotel. Pede as licenças respectivas às autoridades públicas, que negam o seu pedido. Este acto da administração pública de indeferir o licenciamento pode agora ser anulado por um tribunal arbitral, não sendo, por isso, necessário recorrer para os tribunais administrativos para cancelar a decisão. A novidade, contestada por juízes e advogados, surge na sequência da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que entrou em vigor no início deste mês.
A lei anterior já admitia o recurso à arbitragem – forma de resolver litígios com recurso não a juízes de carreira, mas a árbitros escolhidos pelas partes – para resolver conflitos respeitantes a contratos públicos, questões de responsabilidade civil extracontratual e alguns litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público. A última alteração veio alargar este rol, passando a abarcar "questões respeitantes à validade de actos administrativos", ressalvando que pode haver determinação legal que impeça o recurso à arbitragem. A solução passou, apesar da oposição dos conselhos superiores dos tribunais administrativos e fiscais e da magistratura, da Associação Sindical dos Juízes Portugueses e da Ordem dos Advogados. Nas reservas levantadas existem dúvidas quanto à constitucionalidade da medida. Apesar de ver aspectos positivos no recurso à arbitragem, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF) apresenta, num parecer pedido pela Assembleia da República, "reservas de índole constitucional", recordando a posição já assumida na lei que regulou a arbitragem em litígios tributários. "No fundo, aceita-se a arbitragem em domínios em que, atenta a sua natureza intrínseca, esta se devia ter por inadmissível", defende o conselho que tutela os tribunais administrativos e fiscais. Ao colocar na disponibilidades das parte a possibilidade de recurso à arbitragem, o CSTAF entende que se "torna a legalidade num valor livremente disponível ou transaccionável".
A Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP) também tem dúvidas sobre a constitucionalidade de os tribunais arbitrais passarem a poder decidir questões relacionadas com a validade de actos da administração. "Trata-se de matéria que constitui o núcleo central das competências da jurisdição administrativa e que se pretende alterar sem qualquer discussão prévia sobre a fronteira entre a justiça dos tribunais do Estado e a justiça arbitral, quando é certo que o princípio da tutela jurisdicional efectiva e o direito ao acesso aos tribunais e a um juiz com as garantias previstas na Constituição determina a existência de um núcleo inalienável da função jurisdicional do Estado, que aqui pode ser posto em causa", lê-se num parecer sobre a proposta de lei, antes da respectiva aprovação. O projecto acabou, contudo, por ter luz verde do Parlamento, sem alterações a este nível.
"Arbitragem obrigatória"
A ASJP realça ainda como agravante a circunstância de a lei já reconhecer ao cidadão o direito de "exigir da administração a celebração de compromisso arbitral", ou seja, que os organismos públicos aceitem submeter os litígios ao tribunais arbitrais. "Trata-se aqui de estabelecer casos de arbitragem obrigatória para a administração, o que só se afigura admissível se tais casos estiverem concretamente identificados. Ora essa limitação não existe aqui, pois, pelo contrário, parece admitir-se a obrigatoriedade da arbitragem em todo e qualquer caso, desde que previsto em lei cujo teor ainda se desconhece", realçam os juízes.
O Conselho Superior da Magistratura (CSM), órgão superior dos juízes que trabalham nos tribunais comuns, também vê "com alguma reserva" a possibilidade de afastar a competência dos tribunais administrativos e fiscais em determinadas matérias. "Acima de tudo, a alteração não c parece ditada pelo resultado de uma reflexão profunda sobre o âmbito da jurisdição administrativa, como deveria ser, mas antes por um critério de oportunidade que não leva em consideração a função material dos tribunais administrativos e fiscais", defende o CSM, noutro parecer.
A própria Ordem dos Advogados, que representa a classe que, para muitos, fez lobbying por esta mudança, também critica o alargar do leque de matérias que podem ser decididas pelos tribunais arbitrais e até o facto de estes já poderem apreciar algumas outras. "Dado o interesse público de tais matérias e o brocardo latino de que 'à mulher de César não basta ser séria, mas também é preciso parecêlo', tais matérias deverão permanecer na reserva da competência dos tribunais", sustenta.
Luís de Sousa Fábrica, membro do CSTAF, considera que o ideal seria os tribunais darem resposta a estes litígios, mas constata que, infelizmente, estes estão submersos em processos e incapazes de dar uma resposta rápida aos mesmos. "É urgente dotar de meios adequados a justiça administrativa", sublinha, lembrando que existem milhares de litígios envolvendo dezenas de milhões de euros há muito a aguardar desfecho.
O presidente da comissão que propôs esta mudança, o professor catedrático Fausto Quadros, defende a constitucionalidade da mudança e lembra que o texto fundamental "concede igual dignidade aos tribunais do Estado e aos tribunais arbitrais" que exercem justiça pública e não privada. "Num país em que a justiça, inclusivamente a justiça administrativa, é assustadoramente lenta e exige muitas vezes uma elevada especialização, a arbitragem em Direito Administrativo pode ser um importante meio alternativo de solução de litígios", acredita o catedrático, que acrescenta que o crescimento da arbitragem no plano europeu e internacional tem sido uma constante.
Recorde-se que, em Outubro passado, o presidente do Supremo Tribunal de Justiça, Henriques Gaspar, alertou, na cerimónia de abertura do ano judicial, para a subtracção dos grandes interesses económico-financeiros aos tribunais comuns e para o enfraquecimento do Estado de direito. "Numa palavra, um caminho para a privatização da justiça, que quer realizar a utopia neoliberal de dispensar o juiz, ficando os tribunais da República numa função residual", afirmou.
Travar abusos nas providências cautelares
– Dois dos objectivos da revisão são simplificar o processo administrativo e clarificar algumas regras processuais e de competência, eliminando dúvidas de interpretação. Os dois tipos de acções administrativas (especiais e comuns) terão um só regime de tramitação, o que simplifica o trabalho de advogados e juízes. No entanto, as novas regras só se aplicam aos processos entrados após 2 de Dezembro, dia em que o diploma entrou em vigor. Isso quer dizer que vão continuar a coexistir vários tipos de acções nos tribunais.
– Na 1.ª instância, as decisões passam a ser tomadas apenas por um juiz, e não por três, como acontecia em alguns casos.
– Também os processos cautelares (que pretendem conseguir uma decisão provisória dos tribunais que salvaguarde, rapidamente, um direito ameaçado) passam a ter um único regime, acabando a distinção entre providências antecipatórias ou conservatórias. É consensual entre os especialistas que os critérios de atribuição das providências cautelares passaram a ser mais exigentes, o que deve tornar mais difícil aos particulares conseguir que os tribunais decretem medidas cautelares. Continua a exigir-se a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende acautelar com o processo principal (que corre em paralelo, mas é mais demorado), passando-se a fazer em todos os casos um juízo de probabilidade de que a acção principal venha a ser julgada procedente. Para a Associação Sindical dos Juízes Portugueses a adopção deste critério vai tornar os processos cautelares mais morosos, porque estas exigências implicarão uma fase de produção de prova. Passa ainda a prever-se uma nova forma de punição do uso abusivo da providência cautelar através da aplicação de uma taxa sancionatória excepcional, em casos de dolo ou negligência grosseira.
– Há uma nova forma de processo urgente com um regime próprio destinado aos procedimentos de massa, como a impugnação de um concurso de professores. O novo regime visa fundamentalmente concentrar num só processo, a correr num só tribunal, todos os pedidos que os intervenientes no procedimento pretendam deduzir.
– A revisão do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais tentou alargar de forma substancial as competências destes tribunais, fazendo corresponder a esta jurisdição os litígios de natureza administrativa e fiscal que por ela deviam ser abrangidos. Passariam a ser tramitadas pelos tribunais administrativos as indemnizações por expropriações, servidões públicas, restrições de direito público e onerações análogas. Além disso, estes tribunais analisariam ainda conflitos relativos a contra-ordenações em matéria de ambiente, ordenamento do território urbanismo, património cultural e bens do Estado. Destas matérias, a Assembleia da República e o anterior Governo aceitaram apenas a extensão da jurisdição administrativa às questões relativas a contra-ordenações em matéria de urbanismo. A resistência dos tribunais comuns e o congestionamento dos tribunais administrativos foram justificações para o recuo.
– Passou a permitir-se que o Estado, se quiser, não seja representado nos tribunais administrativos pelo Ministério Público. A norma não é de interpretação fácil, já que diz que as entidades públicas podem "fazer-se patrocinar em todos os processos por advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico, sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público"
Mariana Oliveira | Público | 31-12-2015
Comentários (3)
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Os problemas dos tribunais arbitrais serão só dois:
1 - Quando for preciso, será fácil comprar (com dinheiro ou outro tipo de vantagens) os bons ofícios dos árbitros, e tramar o Estado (todos nós).
Dirão (sobretudo os que poderão beneficiar disto) que só mentes maldosas pensarão estas coisas, que estas questões nem se deveriam colocar, etc., mas eu rio-me e digo que mais vale prevenir que nunca remediar e que há um mar de gente capaz de vender a mãe por dinheiro e poder, se tiver oportunidade.
É que, mesmo quando o espírito está preparado para promover o bem do povo, a carne é fraca...
2 - Quanto é que a arbitragem custará aos bolsos dos contribuintes?
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